2006年2月，拖轮“Mighty Deliverer”船东S公司与海上石油平台“A Turtle”所有人A公司签订了一份TOWCON格式海上拖航合同，约定将海上钻井平台从巴西马卡埃（Macae）经开普敦（Cape Town）拖航至新加坡。拖航途中拖轮因燃油不足，遂断开拖缆任由被拖物在海中漂流而全损。A公司向S公司索赔被拖物损失及相关费用共约2000万美元。S公司辩称其对此损失不负赔偿责任，即使负责也有权根据《1976海事赔偿责任限制公约》限制责任约160万美元，并对A公司提起反诉，索赔剩余运费约190万美元。英国高等法院经审理认定拖轮船东S公司未尽合理谨慎使拖轮在起拖时适航且适于履行拖航，但其有权对被拖物损失免责，且有权按《1976海事赔偿责任限制公约》限制赔偿责任，只不过无权要求A公司支付剩余运费，案号：[2008] EWHC 3034，是为“Mighty Deliverer”案。本案对拖轮不适航时拖航风险如何分配进行了辨析，使海上拖航合同制度特立独行之处粲然大备。
1、TOWCON第一部分对拖轮船东义务如何约定？2、拖轮船东在发现拖轮燃油不足时采取了何种措施？3、拖轮船东是否违反了尽最大努力履行拖航义务？
二、拖轮船东能否对被拖物损失及相关费用免责？
（一）TOWCON第二部分第18条怎样约定？（二）A公司主张的被拖物损失及相关费用是否属于船东免责范围？（三）拖轮不适航情形下，TOWCON第二部分第18条怎样解释？（四）TOWCON第18条是否存在限制？（五）TOWCON第18条能否通过其他诉因规避？（一）拖轮船东应尽到合理谨慎使拖轮在起拖时适航 1、TOWCON第二部分第13条“拖轮适航”怎样约定？按TOWCON第二部分第13条“拖轮适航”，“拖轮船东应尽到合理谨慎使拖轮在起拖时处于适航状态，并在各方面适合履行拖航，但拖轮船东不做其他保证，不论明示或默示。” 2、拖轮在起拖时加注燃油实际上是否足以抵达中转港开普敦加油？按判决第31至45节，拖轮于2006年3月6日起拖，至4月30日因燃油不足以抵达开普敦，也无法安排其他方式加油，只能断开拖缆将被拖物弃置于海中。 3、拖轮船东对拖轮起拖时燃油加注不足是否尽到了合理谨慎？ 按判决第55至83节，拖轮船东委托的第三方机构估计拖轮正常航速为3-4节，若结合拖轮起拖时燃油加注数量及起拖地马卡埃至开普敦航程计算，燃油可满足要求。但这种航速估计并无依据，并且第三方机构在2006年2月16日一份邮件中已经提到拖轮航速为2.5至2.75节，低于3节，拖轮实际航速还要更低。若据此计算，拖轮在起拖时加注燃油不足以抵达开普敦。因此，拖轮船东未能尽到合理谨慎导致拖轮加注燃油不足，在起拖时不适航。
（二）起拖后，拖轮船东应尽最大努力履行拖航 1、TOWCON第一部分对拖轮船东义务如何约定？按TOWCON第一部分打印条款，拖轮船东应当“尽其最大努力履行拖航或此处列明的其他服务”。 2、拖轮船东在发现拖轮燃油不足时采取了何种措施？参判决第31至45节，在拖轮起拖后不久，因实际航速为2节左右，拖轮船东发现了燃油不足问题，其采取的措施是努力提高航速或者尽可能节省燃油，同时安排另一艘拖轮前来补充燃油。 3、拖轮船东是否违反了尽最大努力履行拖航义务？参判决第104节，在拖航期间，当拖航速度明显低于预估3-4节使得燃油会在抵达开普敦前耗尽时，拖轮船东未能尽最大努力履行拖航。不是返航至南美加注充分燃油，而是在另一艘拖轮能否及时赶到无法确定时，指望其给本案拖轮补充燃油。拖轮船东对其无法按时赶到的风险应当知道，这也违反了尽最大努力履行拖航的义务。
二、拖轮船东能否对被拖物损失及相关费用免责？
（一）TOWCON第二部分第18条怎样约定？
按TOWCON第二部分第18条第2款第（b）项，“下列应由租家单独承担，且不得向拖轮船东及其雇员、代理追偿，不论其是由拖轮船东及其雇员、代理违约造成，还是任何过失或过错造成：（i）不论怎样造成的不论何种性质的被拖物损失或损害；（ii）被拖物触碰或其存在形成障碍而给第三方或其财产造成的无论何种性质的损失或损害；（iii）租家或第三方因上述第（i）和（ii）种损失或损害造成的或遭受的不论何种性质的后续损失或损害；（iv）被拖物残骸清除责任或为其移动、设置航行灯或浮筒费用或者防止或减轻被拖物造成污染的费用。”
（二）A公司主张的被拖物损失及相关费用是否属于船东免责范围？
按判决，各方均认可A公司主张的被拖物损失及其相关费用属于TOWCON第二部分第18条第2款第（b）项第（i）种、第（iii）种或第（iv）种损失。
（三）拖轮不适航情形下，TOWCON第二部分第18条怎样解释？
参判决第105至107节，第18条系当事人意图确定谁应承担本条列明的哪些损失、损害和责任的风险，这体现于“下列应由...单独承担，不得向...追偿”用语中。进一步，这种风险分配系并非基于过错，这体现于“不论其是由于违约造成，还是过失或过错造成”及“不论怎样产生”用语中。TOWCON第18条与TOWHIRE第18条基本一致。在未公布的1996年1月19日作出的AlexanderTsavliris & Sons v OSA Marine Limited (The Herdentor)先例中，Clarke法官表示TOWHIRE第18条包含了“当事人划分责任的法典”。在Smit International v Josef Mobius [2001] CLC1545先例中，Morison法官表示TOWHIRE第18条为“粗暴但有用的风险和责任分配”。第18条的商业目的就在于使当事人清楚谁应当承担拖航期间产生的哪些损失、损害和责任的风险，对此各自分别安排保险。因此A公司必须自行承担被拖物损失及相关费用，且不得以违约为由向拖轮船东索赔。如其需要免于遭受这些损失，就必须为之安排保险。
（四）TOWCON第18条是否存在限制？
参判决中援引The CapPalos [1921] P. 458. at p. 471-2先例，如拖轮船东为了履行另一个更赚钱的拖航合同而故意遗弃本拖航合同下的被拖物，则其无权根据第18条免责。Sterndale勋爵在该先例中说，“整个条款指向的除外情形均限制于拖轮船东正在做或不做什么以实际履行拖航，而不适用于其根本不再做任何事并完全撇开其义务。换言之，这些除外情形可以扩展涵盖实际履行合同义务期间的违约行为，但不适用于毫无正当理由地抛开这些义务而跑去履行其他拖航合同。”参判决第119节，本案中拖轮船东虽然未能尽到合理谨慎使拖轮适航，也没有尽最大努力履行拖航，违反了TOWCON下合同义务，但其一直没有停止履行其义务，如拖轮航速如预期那样达到3-4节燃油就足够，如另一艘拖轮能够及时赶到，也可为本案拖轮补充燃油。因此，拖轮船东在本案中并不存在上述限制情形，有权按TOWCON第18条免责。
（五）TOWCON第18条能否通过其他诉因规避？参判决第124节，A公司还向拖轮船东另行提起了违反默示条款之诉以及违反托管义务之诉。在拖轮船东违反TOWCON明示条款之责任已被免除时，已没有必要审理这些诉因，因为第18条并没有说不能免除这种诉因下的责任。
三、假如拖轮船东应负赔偿责任，其是否有权享受海事赔偿责任限制？
（一）TOWCON关于拖轮船东责任限制有何规定？按TOWCON第二部分第18条第4款，“即使本合同有相反约定，拖轮船东也有权按适用于船东或租船船东的当时有效成文法或法律规则享受任何责任限制、责任免除及利益”。
（二）《1976海事赔偿责任限制公约》中丧失责任限制权利的情形是什么？参判决第125节，《1976海事赔偿责任限制公约》第4条规定，“经证明，引起赔偿请求的损失是由于责任人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，责任人无权限制其责任”。 （三）丧失责任限制权利情形是否存在的举证责任由谁承担？参判决第126节，拖轮船东是否存在丧失责任限制权利情形，应由被拖物所有人按高度盖然性标准承担举证责任，证明系由责任人本人的故意或明知可能造成这种损失。重点标注的用语是Phillips勋爵在The Leerort 2001 2 Lloyd's Rep 291先例中第13至19段强调的两项要素。 （四）被拖物所有人在本案中是否完成了举证责任？参判决第130至131节，虽可认为拖轮船东本人存在过失，但其根本不知道这种过失会造成被拖物弃置之产生的损失，且根本无意造成这种损失。因此，被拖物所有人未能证明拖轮船东存在丧失责任限制情形，故其有权限制责任。
四、拖轮船东向被拖物所有人反诉剩余运费能否成立？
（一）TOWCON关于运费的约定有哪些？参判决第134至139节，TOWCON第一部分第32栏约定“运费总额197万美元拖航至新加坡。5%在签订合同时支付，95%在拖轮和被拖物抵达目的地时支付”。TOWCON第一部分第40条或第二部分第2条均不能优先于且均受制于第一部分第32栏。 （二）TOWCON运费相关约定如何总体解释？参判决第139至140节，TOWCON第一部分第32栏约定的运费不论被拖物丢失与否均“视为赚取”或者“完全和不可撤销赚取”，其效果是若部分运费已为应付状态则其应当支付，即使被拖物已灭失。具体到本案，5%运费在合同签订时已处于应付状态，但因拖轮和被拖物从未到达目的地，故95%从未变成应付状态。然而，即使被拖物已灭失，前述5%运费也应支付。
五、结论
海上拖航合同领域中，TOWCON和TOWHIRE属于国际常用格式条款，其中最具特色者为双方当事人风险和责任划分。Clarke法官表示其第18条包含了“当事人划分责任的法典”。Morison法官也表示其为“粗暴但有用的风险和责任分配”。因此，其商业目的就在于使当事人清楚谁应当承担拖航期间产生的哪些损失、损害和责任的风险，对此各自分别安排保险。
但是在拖轮船东违反起拖时拖轮适航义务或起拖后尽最大努力履行拖航义务时，这能否限缩风险和责任划分责任条款之适用，从而对拖轮船东施加一定责任？如拖轮船东应负赔偿责任，其是否丧失限制责任的权利？进一步，拖轮船东是否仍然有权要求被拖物所有人支付剩余运费？这涉及到TOWCON和TOWHIRE蕴含的海上拖航合同总体制度，本案进行了系统解答和厘定，在论证中事实探讨详尽，先例援引得当，条款解释颠扑不破，堪称经典。
但也要看到，被拖物所有人在本案中提出了相当有力的论证，参判决第101节，拖轮船东违反义务未能使拖轮在起拖时适航，又违反义务未能尽最大努力履行拖航，未能及时返回南美补充燃油，这都不应是TOWCON第18条排除的风险类型，这种义务之违反也不符合TOWCON总体目的，双方当事人在协商拖航履行时也不会认可这种违约和风险。如果拖轮船东想要根据第18条免责，那么该条规定中应有更明确措辞，强调即使该条列明的损失、损害和责任的风险系拖轮船东未能尽到合理谨慎使拖轮适航或者未能尽最大努力履行拖航造成，拖轮船东也有权免责，但第18条中并无此种程度规定。
本案判决注意到了上述论证，但仍在遵循先例基础上进一步强化了海上拖航合同风险和责任划分机制，为海上拖航合同制度贡献了力量。
来源 | 信德海事公众号
作者 | 任雁冰
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